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何謂商標的識別性?

       商標除了上述第三題的構成要素外,基於商標權之目的,商標實質上需有識別性,才算有商標權。也就是說,商標需能與他人的商品相區別,使消費者能從中間區別何種商品才是其所欲購買的商品,所以商標需有識別度,民國八十二年前學者與實務上均以特別顯著性稱之,現行商標法第五條第二項:「前項商標,應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識,並得藉以與他人之商品或服務相區別。」所以,以識別性來說明較貼近商標的使用目的。
  此外,關於識別性,除了商標本身依前段具有識別性以外,若商標本身不具識別性,但在交易上已取得識別性時,則應可准予註冊該商標。商標法第二十三條第四項:「有第一項第二款規定之情形或有不符合第五條第二項規定之情形,如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者,不適用之。」此為引用美國法Secondary Meaning,譯為第二重意義或次要意義,認為若該商標不符商標法第五條之要件,但在交易上一般消費者已經認定該商標的存在時,此時若不准其註冊,不免不公,所以此時認其有實質的識別性,准其註冊。有學者舉例,例如「優美」二字雖然構成商標法第二十三條第一項第二款之消極規定,但消費者看到這二個字,便會聯想到是家具、辦公家具,在交易上已有識別性,此即為第二重意義,而准予註冊。