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不得溯及既往原則

  當在行使某個行為時,該行為在當時無法律規定限制而不被處罰。雖然之後立法者規定這種行為應該要被處罰,並立下新法規來限制,但因過去該法規還未訂立,在當時所「犯」下的行為是 能去追討的。這就是「不得溯及既往原則」。
  按大法官釋字574號解釋中說明,於憲法原則下的法治國原則,最重要的就是信賴保護(Vertrauenschutz )原則。簡單來說,無論是刑事法律或民事法律,都要使人民可得先預知,讓人民可以知道於實定法上之法律效果,就算不懂法律,也可以知道了解。
  故其理由書中提及:「法治國原則為憲法之基本原則,首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此,法律一旦發生變動,除法律有溯及適用之特別規定者外,原則上係自法律公布生效日起,向將來發生效力。惟人類生活有其連續性,因此新法雖無溯及效力,而係適用於新法生效後始完全實現之構成要件事實,然對人民依舊法所建立之生活秩序,仍難免發生影響。此時立法者於不違反法律平等適用之原則下,固有其自由形成空間。惟如人民依該修正前法律已取得之權益及因此所生之合理信賴,因該法律修正而向將來受不利影響者,立法者即應制定過渡條款,以適度排除新法於生效後之適用,或採取其他合理之補救措施,俾符法治國之法安定性原則及信賴保護原則。」
 許玉秀大法官亦在其部份協同意見書中表示:「在權力分立及運作的層面,法定原則的意義是法律優位與法律保留;在保障人民權益的層面,法定原則的意義是法律安定與法律明確。因為國家權力的運作必須具有可預測性,所以法律必須安定。法律明確,則有助於落實法律的安定。法安定涉及法的時間效力,法明確涉及法的空間效力,時間移動代表空間更換,空間的變化累積成時間的進行,因此法明確可以累積法安定,為求法安定而衍生法明確。」
不溯既往原則分成三個等級。
一、刑法上罪刑法定原則所衍生的絕對不溯既往原則:
 此依據當無例外,因國家刑罰權之實現必有法之明文規定,也不得對未規定之事加以處罰,更別提以新法限制舊行為。
二、適用於刑法以外其他法律領域的真正溯及既往原則:
 真正溯及既往所針對的是新法生效前已取得的權益,原則上違憲,例外合憲,例如新法原本在預料之中、舊法因違憲溯及失效而由新法取代、舊法不明確而無法形成信賴、事件輕微或技術性程序法而非有基本保障功能之程序法,以及為排除立法漏洞補救公益之迫切需要…等等
三、適用於刑法以外其他法律領域不真正溯及既往原則:
  不真正溯及既往所針對的是自新法生效前持續存在至新法生效時的既得權益事實,如逕行適用新法,原則上合憲,例外違憲,例如對個人信賴的保護高於法律的公益目的,判斷依據包括:對於新法所生的負擔是否因為所保護的信賴正好是法律的持續有效而無評估義務、受衝擊的法益種類、新負擔的嚴重程度…等等。
  後兩項為刑法以外之溯及既往,應分辨的是,一為針對的是新法生效前已取得的權益,二為自新法生效前持續存在至新法生效時的既得權益事實(仍然持續中),當然前提都為信賴保護原則之適用。
例如:(以刑法上不得溯及既往之例)
  小強於民國93年間,以小華的帳號進入小華的電腦中修改或刪除資料,在當時並無觸犯刑法的問題。而小華後知後覺,到了民國94年5月才發現被小強改過資料,而小強可否被妨礙電腦使用罪章處罰?
  刑法上妨礙電腦使用罪章是於民國94年2月2日增訂,在增訂之前我國刑法對無有關電磁紀錄之規定。小強的行為是在93年間,他根本不知道修改別人的電腦資料是屬於犯罪,而且法無明文規定。當然要以小強信賴當時此非歸類為犯罪行為,縱然之後規定了,亦不能以後規定之法相繩小強,所以小強不應被後法所非難。

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