【裁判字號】 保密刪除
【裁判日期】950525
【裁判案由】貪污等
【裁判全文】
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度重上更(一)字第 保密刪除 號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○
選任辯護人 徐文宗 律師
李清輝 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 吳紹貴 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔣志明 律師
趙惠如 律師
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 朱元宏 律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 謝萬生 律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
辛○○
上二人共同
選任辯護人 己○○ 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張國隆 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 周平凡 律師
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣彰化地方法院89年度訴
字第617號中華民國91年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰
化地方法院檢察署89年度偵字第842、1329、4489號），提起上
訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於壬○、庚○○、甲○○、丑○○、子○○、癸○○、
辛○○、乙○○部分均撤銷。
壬○、庚○○、甲○○、丑○○、子○○、癸○○、辛○○、乙
○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
甲、公訴意旨略以：
一、被告壬○自民國87年3月1日起就任為彰化市市長，綜理彰化
市公所各項事務，並於彰化市公所辦理各項公共工程之發包
過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕行通知廠商
比價、議價之公共工程（87年3月1日至87年8月14日：新台
幣（下同）80萬元以下；87年8月15日至88年5月26日：250
萬元以下；88年5月27日至88年8月24日：100萬元以下；88
年8月25日至88年12月31日：200萬元以下；89年1月1日起迄
案發為止：100萬元以下），原本惟其個人擁有指定廠商之
決策權限，並不曾授權於歷任之行政祕書張德勝或主任祕書
許上華，更不曾授權予歷任之工務課長（或代理）許上華、
呂孫變、楊宏敏、蘇德昌等人。嗣被告庚○○自87年3月4日
起經壬○聘用為市長之機要祕書，負責公共關係、新聞發言
、市長私人機要性事務等工作，復自87年8月1日改任行政祕
書兼代理主任祕書，88年8月1日起真除為主任祕書，壬○遂
自87年8月1日起授權庚○○於市長不在時，得全權代行綜理
彰化市公所各項事務，亦授權其於彰化市公所辦理各項公共
工程之發包過程時，對於無須經公開招標、比價程序而得逕
行通知廠商比價、議價之公共工程，亦擁有指定廠商之決策
權限。被告甲○○係自73年間起，即在彰化市公所任職服務
，87年3月1日至88年12月21日之間，係擔任工務課技士，惟
主要職責為負責工程發包業務，其處理發包業務之辦公廳舍
係位於彰化市公所二樓祕書處，而不在位於一樓之工務課辦
公室內，其三人均為依據法令從事公務之人員。被告丑○○
（綽號「二齒仔」）為勝裕土木包工業負責人（資本額：30
萬元），亦為翔暉土木包工業之實際負責人（資本額：30萬
元，登記負責人為其妻鄭張快，另為不起訴處分），且實際
只有10名左右工人、1部壓路機、搬運卡車1台、載AC料卡車
2台、載運人員卡車1台、裝載粘油卡車1台，而被告子○○
（綽號「阿平」）自86年間即受僱於丑○○為勝裕土木包工
業、翔暉土木包工業工作，其後，因丑○○於87年5月間當
選彰化市民代表（87年8月間就職），遂將主要之工程業務
均交由子○○打理；被告癸○○為三友土木包工業（資本額
：30萬元）之負責人，其子被告辛○○則為慶山營造有限公
司（下稱慶山公司）之負責人，而三友土木包工業、慶山公
司專長之工程項目為排水溝、道路側溝等，並不具備施作道
路搶修、新建、改善、AC鋪設之專用機具與專業工人。被告
丙○○為和安土木包工業（資本額：30萬元）負責人，惟實
際上十多年來只零星承作民間零散工程，並不具備施作道路
搶修、新建、改善、AC鋪設之專用機具與專業工人。被告乙
○○為全宏土木包工業之負責人，專長之工程項目為排水溝
、道路側溝等，亦不具備施作道路搶修、新建、改善、AC鋪
設專用機具與專業工人。
二、詎被告壬○自87年3月起，即與被告丑○○基於凡屬彰化市
公所發包施作、金額非屬應經公開招標、比價程序之道路搶
修（包括一般民眾之陳請，與管路維修等單位申請核准之「
代收代付」項目）、道路改善、道路AC鋪裝等工程，儘可能
內定由「丑○○」獨家承包施作，實際不經通知二、三家以
上廠商進行比價、議價程序，因而務須偽造形式上完備之相
關文書資料之共同概括犯意聯絡，由壬○於普遍個案以口頭
方式具體指示被告甲○○由廠商「丑○○」獨家承包施作之
，而甲○○明白壬○之用意，旋基於與壬○、丑○○同前目
的之共同犯意聯絡而積極配合辦理之，而使各個公共工程之
文卷資料內容符合「彰化縣彰化市公所辦理營繕工程及購置
定製變賣財物注意事項」所定辦理非公開招標、公開比價之
行政流程與形式要求，丑○○本人或其所指示之員工子○○
亦依甲○○之指導，即凡須有二、三家廠商提供估價單以比
價或議價之公共工程，均設法提供二、三家廠商之估價單及
營利事業登記證、營業稅繳稅證明等相關投標資料以供圍標
之用，子○○因受僱於丑○○亦仍基於同前目的之共同犯意
聯絡而進行之，而丑○○因思慮長期反覆使用「勝裕土木包
工業」、「翔暉土木包工業」容易遭人發覺而非議，乃分別
自87年5、6月間、10月間起，分別向同業被告癸○○、辛○
○、乙○○，暨經由辛○○之媒介而向被告丙○○等人明白
告稱略以：為要承包施作彰化市公所之工程，需用其他支牌
子（即指廠商）下去圍標弄個程序，請協助提供同業公會會
員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章一份、
統一發票，或於已繕寫好之估價單、誓約書上簽章，估價單
均由丑○○負責繕寫，丑○○會支付每件工程營利事業所得
稅5%，或額外付給1%至4%不等之利潤等語；癸○○、辛○○
、乙○○、丙○○等人遂同意而基於幫助渠等偽造完成發包
流程以圍標之概括犯意，癸○○提供「三友土木包工業」與
「東達土木包工業」（原本目的係供為工程之保證人之用）
、辛○○提供「慶山公司」、乙○○提供「全宏土木包工業
」等會員證影本、營利事業登記證影本、行號與負責人印章
一份、統一發票予丑○○，丙○○則輾轉經由辛○○提供「
和安土木包工業」會員證影本、營利事業登記證影本、行號
與負責人印章一份、統一發票予丑○○，丑○○、子○○即
利用「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」、「三友土
木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏
土木包工業」、「和安土木包工業」等牌照，互相搭配陪標
，該些估價單及投標資料，一併交由甲○○製作不實比價、
議價之記錄檔案，而使丑○○得以順利以預算底價或接近預
算底價（自87年8月間起，刻意減價300元至600元不等）之
金額承包施作彰化市公所之公共工程。庚○○自87年8月1日
起，亦依據壬○之授權與指示，而基於同前之共同犯意聯絡
，每於壬○市長不在時，依循往例配合而於普遍個案以口頭
方式具體指示甲○○持續為之。至具體個案作為，關於「道
路搶修工程」部分－係由甲○○當面告知（倘若丑○○、子
○○到彰化市公所洽公時）或電話通知之，丑○○或子○○
二人即向甲○○拿取「工務課查後報請支費之簽呈」、「工
程設計預算表」、「工程略圖」、「未施工前照片」，交由
丑○○所僱請之「勝裕土木包工業」、「翔暉土木包工業」
之會計李美燕依其二人之選定指示繕寫二份估價單、誓約書
，用印完竣後，再交予丑○○或子○○提供予彰化市公所之
甲○○，甲○○即於職務上所應製作之「彰化縣彰化市公所
簽支經費用紙」簽呈上為不實記載：「本市○○○○工程於
○年○月○日，經（勝裕、翔暉、三友、和安、全宏、東達
、慶山）二、三家廠商估價，由（勝裕、翔暉、三友、和安
、全宏、東達、慶山）承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，
呈閱後通知廠商開工可否」等文，並會簽於不知情之工務課
、政風室、主計室核章後，暨由壬○或庚○○批示核可後，
再交由丑○○或子○○連同該份簽呈攜回，丑○○即開始施
工，施工完成後即簽寫或取得統一發票，由李美燕填寫「彰
化市公所粘貼憑證用證」、「工程決算表」，檢附丑○○之
員工所拍攝完成之「施工中、施工後」照片，再送回予彰化
市公所工務課，據以請領工程款項；關於「道路改善、道路
AC鋪裝」工程部分─係由甲○○以簽呈報請首長即市長壬○
或主任祕書庚○○決策「□邀請二家以上廠商參加比價。□
邀請一家廠商議價。」，接獲口頭指示後，以公文送達通知
丑○○或相關配合廠商，丑○○隨即決定以何家廠商承包或
相互陪標，再製作估價單等資料提供予甲○○，甲○○即於
職務上所應製作之「彰化縣彰化市公所○○○○工程工程開
標比價簽到簿」上為不實之開標比價紀錄，因而由特定且事
先協議之廠商得標；合計87年3月份至88年5月份之間，丑○
○因此承包施作「道路搶修工程」267件、金額總計1863萬
餘元（詳如附表一－(一)(二)(三)(四)、附表二－(一)(二)(三)），87年3
月份至88年12月份，丑○○因此承包施作「道路改善工程、
道路AC鋪設工程」共106件、金額總計5223萬餘元（詳如附
表三－(一)(二)(三)），均致生損害於該等公文書之正確性及彰化
市公所。因認被告壬○、庚○○、甲○○、丑○○、子○○
五人涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用器材物品
舞弊罪、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書（
起訴書誤載為行使偽造公文書）罪嫌，被告癸○○、辛○○
、乙○○、丙○○四人涉有上開犯罪之幫助犯罪嫌云云。
乙、撤銷改判部分（被告壬○、庚○○、甲○○、丑○○、子○
○、癸○○、辛○○、乙○○八人）：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，犯罪事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。又按，認定不利被告
之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實
之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證
據（參照最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判
例意旨）。
二、本件公訴意旨認被告壬○等九人涉犯上開犯罪，無非以：
(一)上揭事實，迭據被告甲○○、丑○○、子○○、癸○○、辛
○○、丙○○、乙○○等人於調查時、偵查中，坦述甚明，
且相符一致，暨據證人即彰化市公所歷任工務課長或代理工
務課長許上華、呂孫變、楊宏敏及土木包商王坤山、戊○○
（起訴書誤載為邵玉良）、丑○○之會計李美燕等人證述綦
詳，復有先後向彰化市○○○○○道路修補工程」單項自87
年3月份起迄88年5月份止之卷宗（經彙整統計發現：87年3
月份至9月份之間，丑○○利用翔暉、勝裕、三友、和安、
東達之土木包工業牌照承包工程，其件數佔單項工程約百分
之92、金額佔單項工程約百分之82，惟倘若將橋樑改建、擋
土牆、路燈修復、道路交通號誌修補、排水工程等雜項工程
扣除，則件數佔約百分之97、金額佔約百分之97）、「廠商
名冊」、「87年至88年間，勝裕、翔暉、三友、和安、全宏
、東達、慶山承包施作道路改善工程、道路AC鋪設、排水溝
與側溝工程」等卷宗，暨在被告丑○○住處所搜獲之「記事
簿」（由李美燕記載臚列自87年9月8日起，以迄88年12月21
日止，利用翔暉、勝裕、三友、和安、全宏、慶山之土木包
工業牌照承包工程之各筆明細）、諸家廠商工程合約書、工
程預算表與工程略圖、諸家廠商印章、營業稅繳款書等附卷
可稽；足以證明彰化市公所就前揭公共工程之發包程序確有
舞弊、偽造文書情事甚明，被告甲○○、丑○○、子○○、
癸○○、辛○○、丙○○、乙○○七人之犯罪事證已甚明確
。
(二)訊據被告壬○、庚○○，均矢口否認有上揭犯行，均辯稱略
以：伊等批閱時是看到簽呈上工務課長、政風室、主計室有
無簽註不同意見，如果都無簽註意見，即依程序批准核章，
發包作業都是延續前任市長的人事與作法，由甲○○全權處
理，他是專業，伊都相信他，並未具體指示個別廠商，只有
指示他找合格廠商及曾經承包彰化市公所工程的優良廠商都
可以云云。惟查，彰化市公所自87年3月間起，以迄88年12
月份本署檢察官指揮法務部調查局彰化縣調查站實施積極偵
查作為時止，所發包施作之「道路搶修」、「道路改善、道
路AC鋪裝」等工程，有具體、明顯之借牌圍標、獨厚特定廠
商及個人之違法情事，業已證述如前；而承辦人甲○○係據
被告壬○、庚○○二人具體指示而配合辦理之經過，復據被
告甲○○迭於調查時暨本署偵訊時（包括羈押中、具保停止
羈押後）坦承甚明，尤其，誠如被告甲○○所述倘若其已獲
概括授權（遴選廠商），又何必自88年1、2月間起，於每件
「道路搶修工程」、「道路改善工程、道路AC鋪設工程」均
額外附加「請首長指定廠商參加議價」之簽呈，豈非畫蛇添
足，且公然違抗市長壬○於87年12月分第一次主管會報之第
五、六項裁示！？如此明顯違合於常理，是該份主管會報紀
錄，不過是形式上掩人耳目之障眼術，俾萬一東窗事發時，
得以卸責於經辦單位，故不足為採；而於偌長期間（一年十
個月）、偌大金額（7000餘萬元）、偌多次數（373次）之
具體舞弊情事，造就一個資本額僅30萬元、員工只十數人、
機器設備不超過6台之「土木包工業」，成為每年營業額高
達3500萬元之「超級」土木包工業，殊絕非承辦發包業務之
技士甲○○一人得以上下其手、欺瞞或脅迫各相關單位層級
得遂，而完全不被查覺（被告庚○○亦自承如此很不可思議
）；再者，被告壬○、被告庚○○二人關於授權指定廠商事
宜之供詞，已然相互有所出入，復更與現有諸項跡證（包括
共同被告、證人、證物）所示顯著未符；被告庚○○自身前
後數次供述亦相背悖而截然不相容，且屢經於調查時暨偵查
中一再明確、反覆告知訊問之關鍵日期與時間因素、提示多
項證物供辨認後方始答辯，豈容嗣後以一句「記錯了、誤以
為」等詞搪塞、反覆狡辯。綜上所述，是關於發包事項之直
屬且惟一之權責長官即市長、主任祕書二人所辯顯均係卸飾
之詞，不足採信，渠等罪嫌明確無訛等情，資為論據。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）壬○、庚○○、甲○○、丑
○○、子○○、癸○○、辛○○、乙○○八人，均堅決否認
有上開公務員登載不實文書、貪污等犯行。被告壬○、庚○
○均辯稱：其等批閱時是看到簽呈上工務課長、政風室、主
計室有無簽註不同意見，如果都無簽註意見，即依程序批准
核章，發包作業都是延續前任市長的人事與作法，由被告甲
○○全權處理，其等都相信他專業，並未具體指示個別廠商
，只有指示他找合格廠商及曾經承包彰化市公所工程的優良
廠商都可以等語。被告甲○○辯稱：系爭道路搶修、道路改
善、道路AC舖設工程等，係發生於87年3月起至88年5月間止
，依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例
第六條規定，均屬「無須經公開招標、比價程序」之工程，
自得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進
行比價或議價辦理。伊就系爭工程之發包，已取具二家或二
家以上之估價單，進行比價或議價，後通知得標廠商施作，
於法既屬有據，自難指為違法。又本案系爭工程各廠商提出
比價、議價之單據文件，既均有各該廠商之公印及負責人之
私印，形式上即難指為違法，至於各廠商提出比價、議價之
前，是否出於協商？是否有借牌？伊並不知情，伊並未偽造
文書等語。被告丑○○、子○○均辯稱：渠等向其他廠商借
用牌照之行為，均得到當事人同意，並無假借名義冒用，而
該等其他廠商之投標，倘若得標亦應在法律上對市公所負責
，自無不實。且大多由子○○處理等語。被告癸○○、辛○
○、乙○○均辯稱：公訴人所指稱彰化市公所各項工程文書
及其流程，伊等均未參與或知情，不可能明知不實而故意幫
助等語。經查：
(一)被告丑○○先後於調查局供稱：「有的，我確實有借用翔暉
、三友、和安、東達等土木包工業的牌照參加彰化市○○道
路修補工程的估價。我向三友土木包工業癸○○、辛○○借
用三友的牌照，承包彰化市○○道路修補工程，在工程完工
後，向彰化市公所請領工程款公庫支票，由三友土木包工業
在支票背面蓋章，有時候直接由我存入我在亞太銀行彰化分
行的帳戶，在帳戶兌現後，我再提領工程款百分之9的現金
交給癸○○或辛○○，有時候是三友土木包工業直接將支票
兌現扣除百分之9的稅金及雜項費用，再將其於款項提領現
金給我」等語（見他字第374號卷第214頁反面、215頁）；
「‥‥我向三友、全宏、和安等土木包工業借用該等公司之
公司章、負責人私章等作為填寫估價單等文件之用（有時係
估價單寫好後，再持往各該公司蓋用公司章及負責人私章）
，其後再由我將估價單等送往彰化市公所進行比價、議價，
全宏、和安、三友等並未到市公所參與比、議價，我向全宏
、和安、三友等借用牌照都支付他們發票金額的百分之5或
百分之9作為他們繳稅或利潤。」等語（見842 號偵查卷第
253頁反面）。核與被告子○○於調查局供稱：「（問：陪
標廠商有那些？）有全宏、三友、和安、慶山、南興、東達
等土木包工業。（問：陪標的廠商是由誰負責接洽）我和丑
○○都有接洽。」等語（見1329號偵查卷第231 頁）。被告
子○○於原審供稱：「南興、華益二家廠商的牌是我去借的
。」等語（見原審卷四第8頁）。被告癸○○於調查局供稱
：「前述工程雖由我得標，但均由『勝裕』及『翔暉』來負
責施工，我只有抽取工程相關之統一發票金額百分之9。‥
‥三友之估價單並不是由我書寫，是由彰化市民代表丑○○
所書寫。」等語（見法務部調查局卷A第174、17 5頁）；「
我是向丑○○收取發票金額的百分之9。」等語（見842號偵
查卷第233頁反面）；「當時我除了提供三友土木包工業的
牌照給他（指丑○○）之外，又叫辛○○去向王坤山借用東
達土木包工業的牌照給丑○○作保，當時我曾告訴丑○○說
東達土木包工業已經停業半年，但公會的會費還有在繳，所
以只能作為保證之用。」等語（見842號偵查卷第101頁反面
）。被告癸○○於偵查中供稱：「（問：公所的工程是丑○
○借你的牌否？）是的，丑○○說他要的，若需另一張牌就
來向我借牌。」等語（見他字第374號卷第113頁）。固堪認
定被告丑○○、子○○，就彰化市關於附表一、二所示「道
路搶修工程」及附表三（◎部分除外）所示之「道路改善、
道路AC舖裝」工程，除使用自有之「勝裕土木包工業」、「
翔暉土木包工業」牌照外，尚有借用「三友土木包工業」、
「東達土木包工業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」
、「和安土木包工業」、「南興土木包工業」、「華益土木
包工業」等牌照，陪標之情事。
(二)被告辛○○於調查局供稱：「慶山營造有限公司只施作有關
道路側溝、排水溝、橋樑等工程，柏油路面工程因為慶山公
司並無機具，因此都借牌給丑○○去承包施作。‥‥有時候
是丑○○向彰化市公所領取標單之後，由我依照丑○○的意
思填寫標價總額，並蓋用我的私章及公司章，交給丑○○去
投標，有時候我則將公司章及我的私章交給丑○○使用。」
等語。」等語（見842號偵查卷第235頁反面、236頁）；被
告辛○○於偵查中供稱：「有二件（借牌與丑○○用）‥‥
這兩件他向我借牌，他給我5%稅金。」等語（見842號偵查
卷第299頁）。被告辛○○於原審供稱：「如果標到的話，
就拿工程款得百分之5給我‥‥公所就附表三所示之工程，
通知我去比價時，但我都沒有去。」等語（見原審卷四第9
、11頁）。被告乙○○於調查局供稱：「因為全宏土木包工
業沒有舖設柏油路面的機具‥‥丑○○教我將全宏土木包工
業的牌借給他承包彰化市○○○○○道路工程。‥‥有時候
丑○○將工程估價單或標單寫好後，拿來給我蓋章，有時候
我就將公司的印章及我的私章直接交給丑○○使用，我本人
從未參加彰化市○○道路工程的比價、議價。」等語（見
842號偵查卷第229頁反面、230頁）；被告乙○○於偵查中
供稱：「是丑○○向我借牌去承包。不是轉包。他向我借牌
付我5%稅金。」等語（見842號偵查卷第301頁），經核與被
告丑○○、子○○、癸○○所供稱上情，亦屬無異。而證人
即東達土木包工業負責人王坤山於調查局證述：「東達土木
包工業目前停業中，因此，根本沒有參加任何工程估價。‥
‥辛○○曾經向我借東達土木包工業的公司章及我的私章，
說要做為三友土木包工業參加彰化市公所發包工程投標手續
陪標之用。」等語（見調查局卷B第44頁）。證人王坤山於
偵查中證稱：「（問：辛○○說曾向你借東達印章到市公所
參與投標？）有，辛○○友來向我借，但我說包工業已停業
了，他也知道我停業。他來過一次。等語（見他字第374號
卷第294頁）。證人戊○○於調查局證稱：「87年5、6月間
，李國禎（丙○○姪子）看我只從事水果生意維生，就介紹
我向丙○○借用和安土木包工業的牌照，交給辛○○承包一
件彰化市公所發包的水溝工程，後來因為我對工程外行，結
果並沒有賺到錢，之後我就將和安土木包工業的牌照（即和
安的公司印及丙○○的私章）拿回來，丑○○可能從辛○○
處得知我有和安的牌照，就向我借和安的牌照，說要標公家
機關的工程，我就在丑○○交給我的工程估價單上蓋和安的
公司章及丙○○私章，再拿給丑○○使用。‥‥我從來沒有
因為工程的事情到彰化市公所參加工程估價。」等語（見他
字第374號卷第288、289頁）。證人戊○○於偵查中證稱：
「我87年初就向他（指丙○○）拿牌，但一直沒有用，自己
也沒有去承包工程。後來在餐廳吃飯，人家介紹我認識丑○
○，他有向我拿牌去用，後來他有拿東西叫我蓋和安的印章
，他說要去做工程。這張牌只借過丑○○，借很多次，到88
年間還有在用，我只知做公所的工程，他只拿5%的稅金給我
，我交給丙○○。」等語（見842號偵查卷第64頁）。證人
戊○○於原審證稱：「因有向丙○○借一張牌照，而我我不
會從事招標工程，丑○○知道我有一張和安牌照，丙○○的
牌照是丑○○在我賣水果的市場向我借的。」等語（見原審
卷二第240頁）。亦可認定被告癸○○、辛○○、乙○○以
及證人戊○○確有將「三友土木包工業」、「東達土木包工
業」、「慶山公司」、「全宏土木包工業」及「和安土木包
工業」之牌照借予被告丑○○、子○○二人，以陪標之方式
參與附表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價
程序之情事。
(三)被告甲○○於調查局供稱：「（問：87年7、8月間你辦理廠
商登記名冊之前，彰化市公所辦理市區道路修補工程參與估
價之廠商如何指定？）是由市長壬○叫我到他辦公室，指示
我交給他指定之廠商估價、承包，我就依市長壬○指示通知
廠商辦理估價。87年7、8月之前，市長壬○都指定交由彰化
市民代表丑○○承包、施做。87年7、8月以後，都是由市長
壬○或主任秘書庚○○指定交由丑○○承包、施做。丑○○
在接獲我的通知後他就會檢送二家土木包工業的估價單交給
我辦理書面估價程序。」等語（見法務部調查局卷B第2頁）
。被告甲○○於偵查中供稱：「（問：市長是否指定廠商負
責人名稱？）是的，直接指定包商負責人的名稱。我通知廠
商後，就由廠商提出另二家來。丑○○都按這種模式的。（
問：何時改由庚○○主秘指定？）市長授命他為主秘以後，
市長本身會指定，張主秘也會指定，他們二人輪流，不一定
。（問：南興、全宏土木包工業資料何人提供？）南興及全
宏都是丑○○提出的。」等語（見842號偵查卷第110頁）。
核與被告丑○○於調查局所供：「（問：據勝裕土木包工業
會計李美燕，向本站陳述，是依據你向彰化市公所的預算書
填寫估價單，請問你如何取得彰化市公所預算書？）前述資
料係由本（勝裕）土木包工業現場負責人子○○向彰化市公
所拿取，至於向誰拿，如何拿，我並不清楚。（問：勝裕土
木包工業承包彰化市○○○道路搶修、道路改善AC舖設等工
程，所取得彰化市公所之工程預算書、施工位置略圖及工務
課動支經費簽呈正本等資料，一直都由子○○負責向彰化市
公所洽取？）兩年多以前是由我向彰化市公所洽取。前述工
程施工略圖、預算書及工務課動支經費簽呈正本等資料，後
來我參選代表時，才由子○○負責洽取。」等語（見1329號
偵查卷第228頁反面）。被告丑○○於偵查中供稱：「（問
：何人通知你去議價？）甲○○通知我，我每次都拿兩家的
估價單去。」等語（見842號偵查卷第111頁反面）。被告子
○○於調查局供述：「丑○○擔任市民代表之前，我負責部
分到市公所領取發包資料的工作，他擔任市民代表後，則大
都由我負責領取發包資料之工作，我到彰化市公所後都會到
發包中心找甲○○，問他有沒有工程要發包，如有工程要發
包，甲○○就會將工程資料交給我，我再依據工程發包資料
決定要得標廠牌的承包金額及陪標廠牌的標單金額，然後由
我及李美燕填寫估價單及標單，另有部分標單由陪標廠商幫
忙填寫。（問：陪標廠商有那些？）有全宏、三友、和安、
慶山、南興、東達等土木包工業」等語（見1329號偵查卷第
230頁反面、231頁）；被告子○○於偵查中供稱：「（問：
有無拿預算書？）先拿圖說回來算再去議價。隔天他就把圖
說及預算表及議價簽呈交給我，我拿回交給會計李美燕寫估
價單交給公所承辦人員去呈核，以後再連簽請經費用紙交我
們。」等語（見1329號偵查卷第271頁）。證人李美燕於調
查局證述：「丑○○等會從彰化市公所拿回市區道路搶修工
程的施工位置略圖、工程設計預算表及工務課動支經費的簽
呈正本資料給我參考，丑○○並教我要承包工程的土木包工
業的估價單金額要比預算表總額少一些，陪標的估價單金額
要比預算表總額多一些，照這種方式來填寫估價單，才可以
使預計得標廠商得以承包該工程。‥‥丑○○於87年8、9月
間，請市公所工務課人員（姓名記不清楚）教我如何填寫工
程決算表，之後，有關道路搶修工程的決算書都由我填寫，
其他道路改善等設計工程部分估價單及決算表也由我填寫。
」等語（見法務部調查局卷B第11、12頁）；證人李美燕於
偵查中證稱：「（問：丑○○都拿何種資料給你登記）趙先
生也是跟我一起到公司，剛開始是丑○○拿給我，後來他信
任趙先生後，有時是趙先生拿回來。他會先拿簽呈（勘查報
告的會簽）、預算表、圖說、照片等資料回來交給我寫估價
單後送公所，公所核准後加一張公所簽經費用紙，送給我們
後就開始施工。‥‥（問：他們拿回的資料是正本或影本？
）都是正本。」等語（見1329號偵查卷第265頁反面）。似
謂被告甲○○依指定包商提供之資料，逕行在「彰化縣彰化
市公所簽支經費用紙」上簽辦，送請核章後施工。惟證人甲
○○於本院審理中證稱：「（辯護人問：有關比價、議價、
公開招標工程如何分類？））沒有分類，是依據工程金額由
審計部訂定稽查條例來分，不是以工程種類來分。（辯護人
問：議價部分，方式如何？一家一家來比價？全部攤開一起
來比？）通知他們議價廠商是由我簽呈給首長核定，我或是
發包室小姐去通知，我們提供他們空白估價單，他們提出估
價單之後，不是同一個時間匯集到我們這裡來，如果是議價
工程，經過我們小姐整理，和我們預算書核對，如果超過我
們底價，就通知他們辦理減價。（辯護人問：你在調查局八
十九年二月三日之訊問筆錄表示：『丑○○在接獲我的通知
後他就會檢送二家土木包工業的估價單交給我辦理書面估價
程序』，證人上開供述所指通知的工程是指一家廠商議價即
可之工程或應比價之工程？）所謂接到我的通知是廣義的，
不是指所有工程都是我去通知，通知之後，他們送估價單不
是交給我，因為議價工程不是當天開標，他們送兩、三張來
，但是不是同一個工程，經過我們小姐分類之後，再比價、
議價，公開招標則是郵寄的，沒有經過我們的手。（問：依
你所述，送兩家來，是屬於議價？比價？）我是說送兩張，
這是指議價，因為比價是用郵寄的。」等語（見本院重上更
(一)卷第245、246頁）。依證人甲○○之證言，並參諸查扣之
工程資料可知，彰化市公所經辦之各項道路工程，實際發包
方式，應有比價、議價、公開招標三種方式，依規定此三種
方式之程序，各不相同，自難遽認本件全部均係被告甲○○
直接取自被告丑○○、子○○所提供之資料而為。而依卷附
之「彰化縣彰化市公所簽支經費用紙」，係統一印製之格式
內容為「本市○○○○工程於○年○月○日，經○○、○○
二家廠商估價，由○○承包，擬檢呈工程估價單及誓約書，
呈閱後通知廠商開工可否。」等文字，並會簽政風室、主計
室，送請主核管閱簽後，送請批示。其所附之資料有廠商估
價單、誓約書、工務課簽呈、工程設計預算表、施工位置略
圖等。可見該簽支經費用紙，應是議價程序所用，與公開比
價或公開招標之程序，並不相同。被告甲○○於調查局、偵
查中之供述，是否確屬事實，即有可疑，尚難憑採。即難逕
認被告甲○○、庚○○、壬○等有在該簽支經費用紙為不實
登載之情形。
(四)原審將附表一、二、三所示工程，送請行政院公共工程委員
會鑑定結果，雖認：「ヾ在採購法實施後，有關該鑑定書後
附證物（八）88年9月10日發包之六項工程，施工項目相同
，六標工程預算金額合計245萬元，已超過行為時暫訂之公
告金額200萬元，另證物（九）在同一天88年9月10日發包之
七項工程，施工項目也相同，七標工程預算金額合計248萬
9200元，亦已超過行為時暫訂之公告金額200萬元，而證物
（八）（九），同一天88年9月10日發包十三標工程（即列
於附表三－(一)(二)之部分有◎部分），施工項目也相同，如予
合併辦理，合計已達593萬9200元，已屬必須公開招標。惟
市公所卻將其分批辦理改採限制性招標，而以議價之方式將
該十三標之工程全由勝裕或翔暉土木包工業（實際負責人丑
○○）承攬施作；ゝ招標期間在88年5月27日採購法施行後
辦理者，該鑑定書後附證物（八）、（九）、（十）共二十
八標工程均未訂定底價，有違採購法第46條及第47條有關小
額金額（行為時規定為20萬元）以上採購應訂定底價之規定
。ゞ另彰化市公所對底價核定過程，不甚嚴謹。廠商估價單
金額、得標金額與核定底價（或預算金額）完全相同或極為
接近，似不合理」等三項違失，有該委員會91年1月14日（
91）工程術字第91002011號函文乙份附卷可稽（見原審卷三
第59頁）。而向彰化市公所調閱之「道路修補工程」單項，
自87年3月份起迄88年5月份止之卷宗（經彙整統計發現：87
年3月份至9月份之間，丑○○利用翔暉、勝裕、三友、和安
、東達之土木包工業牌照承包工程，其件數佔單項工程約百
分之92、金額佔單項工程約百分之82，惟倘若將橋樑改建、
擋土牆、路燈修復、道路交通號誌修補、排水工程等雜項工
程扣除，則件數佔約百分之97、金額佔約百分之97）、「廠
商名冊」、「87年至88年間，勝裕、翔暉、三友、和安、全
宏、東達、慶山承包施作道路改善工程、道路AC鋪設、排水
溝與側溝工程」等卷宗，暨在被告丑○○住處搜獲「記事簿
」（由李美燕記載臚列自87年9月8日起，以迄88年12月21日
止，利用翔暉、勝裕、三友、和安、全宏、慶山之土木包工
業牌照承包工程之各筆明細）、諸家廠商工程合約書、工程
預算表與工程略圖、諸家廠商印章、營業稅繳款書等在卷可
稽，可見被告癸○○、辛○○、乙○○以及證人戊○○確有
將「三友土木包工業」、「東達土木包工業」、「慶山公司
」、「全宏土木包工業」及「和安土木包工業」之牌照借予
被告丑○○、子○○二人，由該等二人以陪標之方式參與附
表一、二、三（◎部分除外）所示工程之比價、議價程序。
然以本件彰化市道路施工等工程，地點繁多，工程項目極為
瑣碎，且施工時間不一，若謂必須合併統一發包施工，對於
整體市容或效率而言，是否有利，尚待斟酌。
(五)彰化市公所自87年3月間起，以迄88年12月份本案承辦檢察
官指揮法務部調查局彰化縣調查站實施積極偵查作為時止，
所發包施作之「道路搶修」、「道路改善、道路AC鋪裝」等
工程，雖有借牌參與比價、議價之情事。而本案附表一、二
、三所示之工程包商之指定權，確由市長即被告壬○或主任
秘書即被告庚○○口頭指示，再交由承辦人員即被告甲○○
辦理乙節，亦據被告壬○於調查局供稱：「（問：87年7、8
月以後你有無授權主任秘書庚○○指定廠商參加市區道路搶
修工程估價作業？）87年8月庚○○兼任主任秘書，當時我
就授權庚○○處理道路搶修工程有關事宜，但有部分道路搶
修工程公文，庚○○未代理核章時，下班後司機會將有關的
公文送到我家裡，為爭取時效，我都會依程序來核章。」等
語（見1329號偵查卷第5頁反面）。被告壬○於偵查中供稱
：「（問：你曾授權過任何一任的工務課長這種權限指定或
核定？）都沒有，但主任秘書有。」等語（見1329號偵查卷
第18頁反面）。被告庚○○於調查局供稱：「（問：前述「
勝裕」、「翔暉」、「三友」、「和安」等四家土木包工業
參加彰化市公所辦理之工程估價作業，由誰選定承包商？）
由於前述工程金額均在20 萬元以下，故由彰化市長壬○授
權予我選定其中二家廠商參與工程估價作業。‥‥（問：前
述「勝裕」、「翔暉」、「三友」、「和安」等土木包工業
承攬之131件工程是否均由你選定其中二家進行估價作業？
有無市長壬○選定之情形？）就我印象所及均由我選定，但
因工程件數太多，有無由壬○選定之情形我不確定。」等語
（見他字第374號卷第148頁反面、151頁）。被告庚○○於
偵查中供稱：「（問：工程金額在3萬元到50萬元之間廠商
如何指定？）屬議價範圍，是市長的裁量權內授權由我指定
，以口頭指定廠商，交給承辦人員辦理。‥‥（問：何意見
陳述？）陳市長剛上任，所內的事均授權我處理，但我本身
並非工務方面專長，我是據所獲得資訊，口頭指定廠商，我
認為這是行政裁量權來指定。」等語（見他字第374號卷第
198、201頁）。經核與證人許上華（曾任工務課長，87年5
月接任主任秘書，87年7月15 日退休）於調查局證稱：「（
問：彰化市公所87年3月至9月間，所辦理之市區○路面搶修
』工程估價，參與估價廠商是由何人指定？）廠商指定工作
，彰化市長壬○並沒有授權給我，因此，我不知道是由何人
指定廠商參加估價。‥‥（問：87年5月1日至87年7月15日
，你擔任主任秘書期間，彰化市長壬○有無授權給你指定估
價的廠商？）我擔任主任秘書期間，還兼任工務課長，我一
直在工務課長的座位上班，市長並沒有授權給我指定廠商。
（問：甲○○是否有權指定廠商參加估價？）甲○○只是承
辦人員，並無權指定廠商估價。」等語（見他字第374號卷
第285、286頁）。證人許上華於偵查中證稱：「（問：何人
有指定包商權利？）甲○○無權指定包商，是他的上級長官
指定，是何上級長官我就不知道。‥‥（問：告以庚○○筆
錄要旨：指定廠商是工務課的權限，是否？）不是，工務課
確實沒經過授權，都是發包中心處理。」等語（見842號偵
查卷第63頁）。證人許上華於原審證稱：「（問：任職工務
課期間，任內如何招標廠商？）我任內是由一位周先生承辦
設計的，在我任內我只核對數量、單價，再核章。在政府採
購法施行前，設計人和發包的人是不同人，再交由甲○○先
生承辦。上面的人沒有授權我決定由誰承辦。」等語（見原
審卷二第201、202頁）。證人呂孫變（曾任代理工務課長）
於原審證稱：「（問：期間由誰承辦道路改善工程？）搶修
是有專辦的人員，道路改善是分責任區由不同的承辦人員，
再交由甲○○辦理。上級沒有授權我們，承辦人員沒有權力
決定承辦的廠商。」等語（見原審卷二第202頁）。證人楊
宏敏（87年11月9日，由縣府調至彰化市公所，擔任工務課
長至88年6月1日）於偵查中證述：「（問：在你任課長期間
，依你了解及職權，課長或承辦人員有無權限可指定承包廠
商？）沒有。（問：何人有權限？）預算核准，就送發包中
心處理，何人指定廠商不是工務課的權限。課長絕對沒這權
限。」等語（見他字第37 4號卷第298頁）；證人楊宏敏於
原審證稱：，「87年11月9日我任職工務課長，工務課所有
的發包工程由甲○○辦理，課長沒有被授權指定廠商。」等
語（見原審卷二第203頁）。可知本案工程承包廠商之指定
權限，係由市長壬○自行指定或市長授權於主任秘書庚○○
指定，則被告壬○或庚○○在其權限範圍內，指定包商施作
，亦無何違法可言。
四、按刑法第213條，係以保護公文書之正確性為目的，所謂明
知不實事項而登載，只須登載之內容失真出於明知，並不問
失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故
減（參照最高法院44四年台上字第387號判例意旨）。經查
，彰化市公所辦理附表一－(一)第四張之三民路三五八巷等路
面搶修工程（87.8.5.估價，得標價格84000元，翔暉得標）
之作業流程，係先由工務課承辦人員製作「工程設計預算表
」，簽呈市長核准後，由市長或主任秘書通知被告甲○○一
家或二家指定廠商，檢附估價單前往市公所辦理議價後，甲
○○將議價得標廠商之估價單、誓約書，再簽呈撰寫「彰化
縣彰化市公所簽支經費用紙」，送請市長批示後，通知廠商
開工等情，業據被告甲○○於偵審中供承至詳在卷，並有該
「工程設計預算表」，估價單、誓約書，「彰化縣彰化市公
所簽支經費用紙」簽呈等多份扣案可憑。依上所述，該指定
廠商之權限，既在市長壬○或主任秘書庚○○，且經市長或
主任秘書指定之廠商翔暉、和安，均有依規定提出估價單、
誓約書，被告甲○○再將議價結果，撰寫「彰化縣彰化市公
所簽支經費用紙」簽呈，呈請市長或主任秘書核示後開工。
不論就形式或實質而言，該作業流程並未有捏造廠商名單、
價格，或有其他不實之情事，自難遽謂有明知為不實之事項
，而登載於職務上所掌公文書之犯行。則公訴人指稱該「彰
化縣彰化市公所簽支經費用紙」簽呈有公務員登載不實之情
形，自非可採。再者，彰化市公所辦理另類附表三－(一)）第
二張「彰化市○○里○○○路○道路改善工程」（87.11.25
發包，勝裕得標，得標金額0000000元）工程發包，係由廠
商取得比價資料後，將比價要件之資料送至彰化市公所後，
由公所指派主持人依既定期日，在公所會議室當場開標，由
紀錄甲○○等人撰寫「工程開標比價簽到簿」、「彰化市公
所比價紀錄表」等情，亦據被告甲○○供承在卷，並有該「
工程開標比價簽到簿」、「彰化市公所比價紀錄表」等扣案
可憑（影本見原審卷四第49至60頁）。而「彰化縣彰化市公
所○○○○工程工程開標比價簽到簿」，係由參加比價之廠
商在參加廠商欄進行簽到，承辦人員對於廠商之簽到與否，
本無准駁與否之權利，亦非得由承辦人員代為簽到，因此參
加比價之廠商，無論有無到場簽到，亦難遽認承辦人員有何
明知為不實之事項，而為登載不實之行為。況依卷附之簽到
簿，亦有僅一家簽到之情形，且無論有無廠商簽到，或幾家
廠商簽到，均不影響開標比價之效力，實乃當然之理。該「
工程開標比價簽到簿」，亦難認有何公務員登載不實之情形
。且該參與比價廠商之資格既經事先審查，形式上亦無造假
之情形，得標時及其後施作時，均無其他廠商主張該得標過
程有何不合法情事，該承攬契約自屬合法有效，至於該等廠
商間有無默契存在，要屬有無涉及公平交易法第24條之情形
，尚難推論上開開標過程有何登載失真之犯行，應極顯然（
見臺灣高等法院編印90年法律座談會彙編275頁之研討意見
），是被告甲○○不論是否擔任主持人，亦或僅係紀錄，上
開作業流程，難認有何不實登載於職務上所掌公文書之情事
。是被告甲○○辯稱其未觸犯刑法第216條、第213條之罪嫌
等語，自屬可採，其餘被告壬○、庚○○等人，自亦無構成
該罪之共同正犯或從犯之餘地。綜上所述，被告壬○、庚○
○、甲○○被訴刑法第216條、第213條行使公務員登載不實
文書部分，依檢察官所舉之證據，尚不足以作為不利被告之
認定。此外，又無其他任何積極之證據足以證明被告壬○、
庚○○、甲○○有何行使公務員登載不實文書之犯行，此部
分之犯罪，尚屬不能證明。
五、公訴意旨另認被告壬○、庚○○、甲○○、丑○○、子○○
五人共同圍標彰化市公所如附表一、二、三之道路工程，因
認該五人共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公
用器材物品舞弊罪嫌，另認被告癸○○、辛○○、乙○○三
人因借牌供被告甲○○、子○○二人圍標，亦涉犯同條款之
幫助購辦公用器材物品舞弊罪嫌云云。惟查：
(一)貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣為「建築或經辦
公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回
扣或有其他舞弊情事者」，又貪污治罪條例第四條第一項第
三款之經辦公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從
事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方
要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之
所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數
量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（
參照最高法院75年台上字第5136號判決）。該條款既屬公務
員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，
自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有同
等危害性方可相提併論，此亦有最高法院68年台上字第3736
號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條
第3款（按即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款）公務員圖
利罪之特別規定，尤應優先適用」，及臺灣新竹地方法院52
年12月份司法座談會認「所謂舞弊應指財務之弊端而言」等
等足參。依上所述，附表一、二、三所示彰化市○○○道路
工程，固均係由被告丑○○所開設之「勝裕土木包工業」、
「翔暉土木包工業」所承攬，而同案被告癸○○、辛○○、
乙○○三人，亦僅係應被告丑○○、子○○所請，將渠等牌
照借予被告丑○○陪標，然查：ぇ本件附表一、二、三所示
工程之成本若干？利潤若干？其利潤是否超逾合理利潤，而
圖得不法暴利？均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，
自難逕認定被告有何圖取「不法利益」之犯罪事實。え另依
據李宣炘89年2月10日調查筆錄「（你在製作路面搶修工程
施工位置及工程預算表時，彰化市公所工務課的承辦人員等
有無指稱每件工程在新台幣10萬元或一定範圍內設計？）沒
有，我都是就當天所勘察的路面破損情形，彙整製作工程設
計預算表交給承辦人員」等語（見1329號偵查卷第8頁背面
），且台灣彰化地方法院檢察署於89年度偵字第842號不起
訴處分書第五頁，復載稱「又參諸彰化縣政府82年12月27
日82彰府工土字第216669號函轉台灣省政府重新修訂『公路
局及縣市政府代辦挖掘路面修復費用收費標準表』所列具之
各項收費標準，尚無從遽以指摘李宣炘所劃製之施工現場略
圖、工程設計預算表，有刻意分割工程分批辦理發包施工、
高估工程經費預算之明顯具體違法情事；尤其，道路搶修工
程因涉有急迫性，且工程零星散佈，工程金額不高，本屬常
態，是一般道路搶修工程其金額在10萬元上下之間，亦難以
推論有何異常之處」，顯見公訴人亦認定道路搶修工程等案
，並無浮報價額等不法情事。
(二)原審送請行政院公共工程委員會鑑定，本案工程有無浮報價
額、數量之情事，依行政院公共工程委員會鑑定書之鑑定意
見：「三、鑑定本案工程有無浮報價格、數量之情事，ヾ預
算書上其主要項目單價係參考『彰化縣政府工程統一單價參
考表』，如5cm厚AC舖設每平方公尺135元，3cm厚AC舖設每
平方公尺135×3÷5=81元，應無浮報單價情事。ゝ依所附資
料顯示，彰化市公所人員經量測所需修補AC之面積，繪製平
面示意圖，計算數量，編製預算書，符合一般正常程序，本
會尚難判定有無浮報數量之情事。」（見原審卷三第64頁）
。依鑑定意見書所示，本案工程尚無明顯證據，可認有浮報
價格、數量之情形。又政府採購法於87年5月27日制定公布
，並自公布後一年（即88年5月27日）施行，依該法第87條
規定，原僅於第4項規範「圍標」之行為，而對於「借牌」
之行為，係於91年2月6日修正公布時，始增列於該條第5項
（原第5項移置於第6項），可見法律之概念，係將「圍標」
與「借牌」作不同之界定，自難等同視之。依此觀之，被告
等行為既不該當於政府採購法所指之「圍標」行為，而當時
「借牌」之行為，尚無處罰之明文，即難認定被告等有何貪
污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材物品舞弊罪或
該罪之幫助犯之情事（最高法院19年度非字第151號判例參
照）。
六、檢察官上訴意旨略稱：本件原審判決另認：被告壬○等八人
共同、或幫助犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用
器材、物品舞弊罪嫌部分，尚難認構成要件該當，因此部分
犯行，與前揭有罪部分犯行具有牽連犯之裁判上一罪關係，
爰不另為無罪諭知等語，顯在認事用法上有下述之違誤：
(一)按依據廢止前之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條
例」及「彰化縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財
物作業要點」，或者依據現行之「政府採購法」等規定，被
告陳傑、庚○○對各規範金額以下之工程案縱有指定廠商、
核定底價之權，被告丑○○（或其他人）亦得參與招標案件
之比價、議價程序，然並非即謂被告陳傑、庚○○二人對其
職掌之業務，得私相授受予特定廠商即被告丑○○一人，抑
或透過特定廠商被告丑○○一人借牌圍標。蓋不論係指定廠
商比價、議價，或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式
，經由市場競爭機制，以決定價格，苟係伊始即指定特定廠
商，或利用其借牌進行圍標，各廠商間既以契約、協議或其
他方式之合意，與有競爭關係之他事業，共同決定商品或服
務之價格，當屬「聯合行為」（見臺灣高等法院84年度上易
字第734號判決要旨）。被告丑○○等借牌圍標，參標廠商
間並無價格之競爭，被告壬○、庚○○為圖利被告丑○○一
人、明知參標廠商間並無價格之競爭而仍具體指定之，被告
甲○○明知上情復配合辦理，業使機關從事該工程採購案，
應憑之市場競爭功能蕩然無存。況聯合行為不論在公平交易
法修正前後，均係該法第十四條所禁止之行為（被告等行為
當時，聯合行為依該法第35條第1項應科以刑罰，嗣該法於
89年4 月26日修正公布須先為行政處分，未遵行行政處分者
始科以刑責）。是被告等人所為非僅「與法定行政程序未合
」而已，原審認無違法可言，尚有誤會。
(二)再按，所謂「舞弊」係指舞文飾非營私作弊而言，舉凡業務
方面規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收
、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之（見最高法院87
年台上字第3557號判決要旨），苟在經辦工程之招標過程中
，有營私舞弊之行為，亦該當之。復按實務上固有認「所謂
舞弊應指財務之弊端而言」，惟此應係指「舞弊行為所得或
圖得之不法利益，應可轉換為財產上之不法利益，並可計算
其數額」而言（見最高法院82年台上字第5911號判決要旨）
，並非指舞弊之對象以財務為限，舉凡工程之業務、工務、
招標等均堪為舞弊之對象。且查，政府機關採購招標程序之
目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近
核定底價者取得締約機會，如參與投標廠商事先互就競標價
格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競
爭比價之目的即蕩然無存，而工程招標案之權責與承辦人員
苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制
相悖，此為一般事理，被告等人猶無不知之理。本件被告等
人利用職權借牌圍標並得標彰化市公所之工程案，已涉及「
聯合行為」已如前述，失其招標競標之意旨，當屬「舞弊」
之行為無誤，且其舞弊行為所得之不法利益，當可計算其數
額；至是否「獲取不法利益」則不以與市價或核定底價相當
為判斷標準，縱得標價格未超過市價或核定底價，仍屬獲取
不當利益，蓋若無「不為投標」或「不為價格競爭」之圍標
行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲
得契約對價，應認已有不當利益存在；且借牌圍標，已使採
購案失卻公平競標之本旨，此亦與是否仍有其他廠商得以參
與投標無關。綜上所述，本件原審認被告壬○等八人，無瀆
職舞弊之犯行，尚有未當，容有違誤，其認事用法顯有違誤
等語。
七、惟查，本院上訴審將檢察官上訴意旨指稱被告壬○等人所為
，應符合聯合行為之見解，函請行政院公平交易委員會釋示
，經該會覆稱「二、‥‥準此規定，事業是否違反本法第14
條聯合行為之禁制規定，其構成要件如下：參與聯合行為之
事業，須在同一產銷階段具有競爭關係。該等事業須有相互
約束事業活動行為之合意。聯合行為須足以影響生產、商品
交易或服務供需之市場功能」、「三、次按，本會第93次委
員會通過之『公共工程招標與公平交易法相關問題研究所示
：事業與其他可能參與投標之廠商事先協商出最低價之廠商
，或協議共同以較高價格投標，或協議均不參與投標，致該
工程流標，而迫使業主抬高底價，其所有參與協議之廠商，
涉及違反公平交易法第7條、第14條聯合行為之禁制規定』
，而依本法第七條有關聯合行為之定義，圍標行為合致聯合
行為之禁制規定者，須客觀上存有事證，證明各參與事業間
，有就投標價格、是否參標、分配得標等事項，為相互約束
事業活動之合意，始足當之。至於事業『倘係利用租借牌照
成立營造廠，虛增投標家數參與投標，其出租與承租牌照之
事業，可非難處在於可能藉此欺騙工程招標單位，使其誤信
競爭存在，而獲取交易之機會』，則屬違反公平交易法第24
條規定，而與公平交易法第14條之規定無涉」，此有該會91
年12月26日公法字第0910012651號函在卷可稽，是依上所述
，本件彰化市公所之發包作業，顯非公平交易法所稱之聯合
行為，極為顯然，要堪認定。又本件彰化市公所之發包過程
，均係由各課室承辦人員各司其職，先有預算表之編列、再
作業發包，另有對保程序等等，依現有卷內資料所示，尚難
認有浮報價額數量之情事，核與貪污治罪條例第4條第1項第
3款之構成要件，顯有未符，是檢察官執上開理由提起上訴
，礙難採取。
八、原審未察，遽認被告壬○、庚○○、甲○○、丑○○、子○
○、癸○○、辛○○、乙○○八人，犯有刑法第213條罪行
，予以論科。認事用法，尚有未合。檢察官上開上訴意旨，
固無可取；被告壬○等八人提起上訴，指摘原判決不當，非
無理由，應由本院將原判決關於被告壬○等八人部分撤銷改
判，並依法諭知無罪之判決。
丙、上訴駁回部分（被告丙○○）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知被告壬○、庚○○、甲○○
、丑○○、子○○五人有上揭貪污治罪條例第4條第1項第3
款之建築或經辦公用工程，有其他舞弊情事，及刑法第216
條、第213條行使偽造公文書等犯罪意圖，遂同意而基於幫
助渠等偽造完成發包流程以圍標之概括犯意，輾轉經由辛○
○提供「和安土木包工業」會員証影本、營利事業登記証影
本、行號與負責人印章一份、統一發票予被告丑○○。被告
丑○○、子○○即利用「和安土木包工業」牌照及其他被告
癸○○、辛○○、乙○○等人提供之牌照，互相搭配陪標，
並將該些估價單及投標資料，一併交由被告甲○○製作不實
比價、議價之記錄檔案，而使被告丑○○得以順利以預算底
價或接近預算底價之金額承包施作彰化市之公共工程，因認
被告丙○○亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用
器材物品有其他舞弊罪，及刑法第216條第213條行使偽造公
文書罪之幫助犯嫌等語。本件公訴人認被告丙○○涉犯貪污
治罪條例第4條第1項第3款及刑法第216條第213條之幫助罪
嫌，主要係以被告丙○○曾於調查局及偵查中坦述甚明，復
有如事實欄所示之扣案物可資佐證，資為依據。惟經原審及
本院訊據被告丙○○，堅決否認有上開犯行，並先後辯稱：
伊出借和安牌照之緣由，乃係訴外人戊○○遭逢失業，擬對
外參加工程招標以圖就業謀生之機，而前來向伊情商借用，
伊念及戊○○乃姪兒李國禎之友人，為助晚輩解決失業困境
，故而同意出借戊○○。惟戊○○前來向伊借用系爭牌照時
，並未告知伊係要標何工程，亦未告知所欲參加工程之招標
方式，更未告知係為方便丑○○一人利用數家牌照陪標比價
、議價之情形。甚至戊○○於借用之初是表示他自己要借用
的，亦即並非係伊透過戊○○交給被告丑○○，而戊○○事
後之所以出借丙○○的牌照予丑○○，係因其在借得伊之和
安牌照後，因不懂得如何參加工程招標，乃一直擱置己處，
嗣子○○從辛○○處得知戊○○有伊之牌照，乃告知戊○○
標得工程後即有工程可作，戊○○遂同意出借，該「和安」
之牌照並非伊出借予丑○○，更非供丑○○圍標工程之用等
語。經查：
(一)證人戊○○於調查局證述：「87年5、6月間李國禎（丙○○
姪子）看我只從事水果生意維生，就介紹我向丙○○借用和
安土木包工業的牌照，交給辛○○承包一件彰化市公所發包
的水溝工程，後來因為我對工程程外行，結果並沒有賺到錢
，之後我就將和安土木包工業的牌照（即和安的公司印及丙
○○的私章）拿回來，丑○○可能從辛○○處得知我有和安
的牌照，就向我借和安的牌照，說要標公家機關的工程，我
就在丑○○交給我的工程估價單上蓋和安的公司章及丙○○
私章，再拿給丑○○使用。‥‥（問：你有無到彰化市公所
參加工程的估價？）沒有，我從來沒有因為工程的事情到彰
化市公所。」等語（見他字第374號卷第288、289頁）；證
人戊○○於偵查中證稱：「我87年初就向他（指丙○○）拿
牌，但一直沒有用，自己也沒有去承包工程」、「後來在餐
廳吃飯，人家介紹我認識丑○○，他有向我拿牌去用，後來
他有拿東西叫我蓋和安的印章，他說要去做工程。這張牌只
借過丑○○，借很多次，到88年間還有在用，我只知做公所
的工程，他只拿5%的稅金給我，我交給丙○○。」等語（見
842號偵查卷第64頁）。證人戊○○於原審證稱：「因有向
丙○○借一張牌照，而我我不會從事招標工程，丑○○知道
我有一張和安牌照，丙○○的牌照是丑○○在我賣水果的市
場向我借的。」等語（見原審卷二第240頁）。被告子○○
於原審時亦供稱：「丙○○的牌照是我拜託辛○○先生借的
，我沒有向丙○○借過，戊○○是在辛○○處告訴我他有壹
張牌照想要拿看看有無工程可作。」等語，核與被告丙○○
上開偵審中所辯情節，尚屬吻合。況且，被告丙○○於88年
12月21日檢察官偵訊時係供稱：「（問：你是否知道辛○○
拿你的牌去跟丑○○的翔暉、勝裕一起使用？）我不知道。
」等語（見他字第374號卷第117頁）；被告丙○○於89年3
月8日調查局訊問時供稱：「前述五件工程是我姪子李國楨
的朋友戊○○（綽號阿狗）來向我借用和安土木工業的牌照
，參加彰化市公所議價承包的，議價經過的詳情要問戊○○
才清楚。戊○○向我借牌承包彰化市公所前述五件工程時，
戊○○只告訴我他要承包工程，並未告訴我是否要實際實施
作前述五項工程，所以詳情我並不清楚」等語（見842號偵
查卷第223頁反面、227頁）。均未自承伊有將「和安」之牌
照直接提供予同案被告丑○○或子○○以供陪標之用，是公
訴人逕認被告丙○○，業於調查局及偵查中自白犯行甚明等
情，尚有誤會。
(二)縱認被告丙○○於調查局及偵查中上開供稱，堪認係自白，
然經核與證人戊○○及同案被告子○○所為上開供述內容，
明顯不符，亦無其他佐證可憑，自難逕依該自白採為不利被
告丙○○之證據（參照最高法院46年台上字第809號判例意
旨）。由上可見，將「和安」之牌照借予被告丑○○、子○
○二人以供參與比價議價使用者當係戊○○，而非被告丙○
○，應甚顯然，是被告丙○○上開所辯，信而有徵，足堪採
信。況且，被告丑○○等廠商，於本件之行為，係屬「借牌
」而已，依行為時之法律，尚屬不罰。而被告丑○○等廠商
，尚不構成公訴意旨所指之罪名，已如上述，更何況被告丙
○○。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○○有何
公訴人所指不法之行為，其犯罪尚屬不能證明，原審因而為
其無罪之諭知，經核並無不合。
二、檢察官上訴意旨略稱：原審判決諭知被告丙○○無罪部分，
因被告丙○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款及刑法第
216條、第213條之罪嫌，業據其於調查局、本署偵查中坦承
不諱，且有原判決事實欄所載之扣案物可資佐證，其犯嫌堪
予認定，原審諭知無罪之判決，於認事用法即有違誤云云。
惟查，被告丙○○於調查、偵查中之供述，不足以認定其有
上開罪行，已如上述，檢察官此部分之上訴，並無理由，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌
法 官 郭 同 奇
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 95 年 5 月 29 日
資料來源：司法院法學檢索系統http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm |