原案例說明： 　　甲君在Ａ日商公司擔任業務經理乙職，其工作內容為負責與日本總公司業務協調聯繫窗口，並負責日本總公司在台灣的接單業務，其工作及相關聯繫方式都是透過電腦網路來進行，而且Ａ日商公司對於員工使用電腦網際網路有訂定控管規則，甲君亦熟悉該規則之內容。但是甲君從某日開始，在上班期間長時間利用公司電腦觀看與工作無關之網頁，並自己架設防火牆來規避Ａ日商公司內部電腦網路稽查，時間長達一年之久。 　　Ａ日商公司高階主管在近日發現後，曾規勸甲君不要在上班時間利用公司電腦網路資源進入網際網路，觀看與公司業務無關之網頁、網站，但是甲君矢口否認，並且怪罪高階主管「含血噴人」、「冤枉無辜」，日後在上班時間也不關心公事，對於職務上應執行之事項，或是所屬下轄員工之管理也莫不關心，甚至經常以情緒性之行為、言語來評斷下屬員工之工作績效，造成Ａ日商公司在其業務推行上莫大之困擾。最後，A日商公司依據勞動基準法第１２條第４款：「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。」終止與甲君間之勞動契約，甲君亦向A日商公司請求資遣費，雙方最後對簿公堂。 　　員工本應遵守勞動契約之約定，受到雇主的監督，忠實履行勞動契約義務。如果甲君對於職務應執行的事項，以及應遵守之工作規則等相關規定，而卻以消極不作為方式為之，公司可否以甲君違反勞動契約「情節重大」終止與該員工之勞動契約？ 一、在勞動契約中，雇主與員工的「給付義務」有哪些？ 　　勞動契約屬雙務契約，勞資雙方對於他方都要負擔「給付義務」。契約給付義務分為「主給付義務」「附隨義務」。員工對公司的主給付義務有哪些？例如：為雇主提供勞務，並依照雇主的指示完成工作；而公司對員工的主給付義務例如：按月發給薪資、提供良好安全的工作環境，給予工作時所必須之器具，教導工作上所需要的技能等等。勞動關係雖以勞工之勞務提供及雇主之報酬給付為其主要內容，但因勞動關係具有從屬性，含有高度之人格特質，且具有繼續性，故在勞務提供與報酬給付過程中，根據勞動契約及民法第１４８條之誠實信用原則，衍生出一系列之附隨義務，其中關於勞工之附隨義務部分，有保密義務、競業禁止義務、兼差限制義務、不傷害企業之言論義務、禁止不當影響同事義務、工作報告義務、遵守勞動保護規範義務、工作障礙及危害通知義務等。 二、什麼是「消極不作為」？ 　　甲君的行為是否符合「能為而不為」，「可以做而無意願作」的情形？員工在主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願作」的情形，就是「消極不作為」。在案例中，甲君在上班期間，長時間利用公司電腦觀看與工作無關之網頁，並自己架設防火牆來規避Ａ日商公司內部電腦網路稽查，又，在上班時間也不關心公事，對於職務上應執行之事項，或是所屬下轄員工之管理也莫不關心，甚至經常以情緒性之行為、言語來評斷下屬員工之工作績效，顯然符合「能為而不為」，「可以做而無意願作」的「消極不作為」情形。 三、「消極不作為」可否構成勞動基準法第１２條第４款規定？ 　　對於勞動基準法第１２條第４款「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。」之規定，目前最高法院實務見解對於所謂「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之判斷如下： 　　被資方以「情節重大」為由開除關於情節重大法院判決：８８年度勞上字第７號　所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。　勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。 　　「所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。」（參照最高法院９５年度台上字第２４６５號判決） 　　又，最高法院判決指出：「長榮公司係私人企業，以營利為其目的，勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，該條文所謂「情節重大」，應係員工之行為違反勞動契約或工作規則，在客觀及社會一般觀念上，對於雇主之之營運造成重大影響始為情節重大，以達保障勞工之權益。」（最高法院９７年度台上字第９２０號判決）。 　　因此，「消極不作為」是否構成勞動基準法第１２條第４款之「勞工有違反勞動契約或工作規則，『情節重大者』」依據上述最高法院的見解，須勞