新聞：
2017-11-12 23:55 聯合報
某衛生所護士A女得知某補習班教師B男是愛滋病列管追蹤病患，涉嫌透露給補習班業者，導致B男被開除；B男父親得知後到衛生所理論，並暗中錄音提告。法官認定A女觸犯公務員洩漏國防以外之機密罪，判刑五月，得易科罰金十五萬元。
判決指出，B男大學畢業後在某補習班教課，A女因個案訪視機會，得知B男罹患愛滋病。A女因有小孩在B男任職的補習班受教，遂於去年一月廿二日告訴業者B男是愛滋病患者。
事後B男的父親再致電護士A女及補習班業者，暗中錄下對話後提告。法院審理時，A女否認透露病情，但被錄音的內容戳破謊言；法官根據錄音、相關證人證詞，認定A女涉嫌公務員洩漏國防以外之機密罪而判刑。全案可上訴。
法律教室：
刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內，該罪所保護之法益為國家法益。條文所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密而言。（最高法院104年度台非字第216號判決意旨可參）
此新聞案中是否適用刑法第132條第1項「洩漏國防以外秘密罪」重點在於，A女所洩漏之事是否「與國家政務或事務有利害關係」？
實務上認為，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第14條明定：「主管機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉感染者之姓名及病歷等有關資料者，除依法律規定或基於防治需要者外，對於該項資料，不得洩漏。」，之所以這樣規定，目的是在於對感染者的隱私權給予有效的保障，則感染者身分屬於依法應受保護之隱私，公務員若因其業務知悉感染者之身分，自然有保守秘密之義務，故此一訊息即屬國防以外應秘密之消息。
值得一提的是案例中B男的父親透過私下錄音，將錄音內容呈給法院作為證據，一般民眾常會擔憂，為蒐集或保留證據，在未經過對方同意下，偷偷錄音、錄影之行為，是否會觸法？另外，透過私人之錄音、錄影所取得之證據，於刑事訴訟中是否具有證據能力？
法界中有許多不同見解，部分實務見解認為要區分為兩種情形：
由「偵查機關所為之違法取證」以及「私人所為之違法取證」兩種情形。
１、偵查機關違法取證 － 原則上排除，不可以當證據使用：
刑事訴訟法第158-4條大原則：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，有鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒的手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，其來自於憲法上正當法律程序之實踐。
２、私人違法取證 － 依個案判斷，但原則上不排除，可以當作證據使用：
偵查機關違法偵查蒐證與私人違法取證，為兩種主體完全不同之取證態樣。私人違法取證是基於私人的地位，且被違法取證之他方可以請求民事損害賠償、訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，如果將私人違法取得之證據一律排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，取證私人之一方尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，所以原則上不排除。
但若私人故意對被告使用暴力、脅迫等方式，所取得的證據，因欠缺任意性，且有與事實不符的高度可能性，為避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，以此類手段所取得的證據不得作為證據使用。
另外，實務上多認為，私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315-1條妨害秘密罪與通訊保障及監察法之規範。刑法第315條之1第2款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者」，是以行為人必須「無故」竊錄，才會成立此罪。另依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，簡而言之，通訊之一方只是為了供作訴訟主張使用，並非出於不法目的而錄音，其所取得的證據，就可以使用，且私人錄音，若所竊錄者是對話之一方，則對他方而言，其秘密通訊自由並無受侵害。若被告與竊錄者對話中曾自白犯罪，而其自白於錄音當時並非出於強暴、脅迫、利誘等不正之方法，且與事實相符者，在不違背比例原則下，基於證據保全之必要性及手段方法、社會相當性之考量，仍應承認其證據能力（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨可參）。
【參考法條】
刑法第132條(洩漏國防以外之秘密罪)
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第315-1條(妨害秘密罪)
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
刑事訴訟法第158-4條(證據排除法則)
除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。
通訊保障及監察法第29條
監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：一、依法律規定而為者。二、電信事業或郵政機關(構)人員基於提供公共電信或郵政服務之目的，而依有關法令執行者。三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。
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