消保法與民法中關於定型化契約的規定，主要是在保護弱勢的締約方，可免於被所謂的「違反誠信原則、顯失公平」的條款拘束。然而，何謂違反誠信原則、顯失公平，此概念過於空洞，導致業界動輒得咎，很容易被高舉人權的法律學者貼上顯失公平的標籤。 　舉例說明，銀行的信用卡定型化契約中，都會有一句，說信用卡遺失或被竊，銀行只就報案止付前的二十四小時內的損失負責，超過這部分的，都由持卡人自己負責。這條有沒有顯失公平，似乎有人討論，可以想見，人權派法學者可能會說：當然顯失公平。但是法學者似乎沒注意到，銀行最不賺錢的部門，就是信用卡部門，基本上應該說，都在賠錢。明明賠錢，銀行為何還要發行信用卡，主要是因為銀行業務必須多元，別家有辦理信用卡業務，你不辦，客戶就不願意在你這裡開戶。銀行為了維持信用卡部門的營運，只好用其他部門賺的錢來貼補信用卡部門的虧損，這種行為，似乎是競爭法不喜歡的交叉補貼。但是民法學者有些沒學競爭法，大都不以為意，仍然繼續主張，信用卡的定型化契約裡許多條款都顯失公平，結果是銀行得繼續做冤大頭。 　如果讓你來當銀行，你覺得這種約款會顯失公平嗎？你站在消費者的立場，先天上當然認為所有企業經營者所擬出來的條款都不公平，只有讓企業經營者不賺錢，你才能心滿意足。但是，你如果站在企業經營者的立場想想，讓你來擬訂定型化契約條款，你還會笑著做賠本生意嗎？ 　有學者曾提出，定型化契約規定某部分的功能，可以被競爭法取代，因為只要競爭法能夠塑造出一個自由競爭的市場，那麼消費者自然能在為數眾多的廠商中，與對自己最有利的廠商交易，因而，一個定型化契約的供給需求線會被畫出來，定型化契約會在供給需求的動態模型中被修正，最後透過市場力量決定出來的版本，就是企業經營者與消費者的折衷點，雙方都已經各退一步，消費者不可以再主張所謂的顯失公平，來破壞市場機能。 　這種說法很有道理，值得參考。但是競爭法還是不能完全取代定型化契約規範的功能，主要是因為現實交易上有太多因素，很導致市場機能無法完全發揮，最主要的就是資訊的不流通，使的完全競爭市場的模型永遠不可能達到。我認為，定型化契約中，所謂的顯失公平的適用，必須考量到競爭秩序這一因素，而不該用此空泛的「公平」來定奪一切。 　我目前所想，必須考慮機會成本，來決定是不是顯失公平。同樣是競爭激烈的市場，如果消費者不與廠商交易的機會成本很小，就不該主張定型化契約條款顯失公平；反之，如果機會成本太大，那麼可能就有機會說定型化契約條款顯失公平。詳言之，如果我不跟你這家廠商締約，我也不會死（機會成本小），對我而言，我有充分的時間可以來選擇交易對象，我的締約地位也會提高，討價還價的空間就多了，這種情形，市場力量可以充分發揮，最後折衝出來的定型化契約，對交易雙方應該都是公平的，不會有顯失公平的情形。反之，如果我不跟你這家廠商締約，雖然不會死，但是要付出很多機會成本才能找到下一個廠商來締約，這時我的締約地位很低，幾乎沒有討價還價的空間，這時我才能主張契約條款顯失公平。舉例說明，我不辦你這家信用卡，我仍然能用現金交易，不辦也不會死，我可以慢慢跟你耗，跟每一家銀行比價、比條款，最後選一家最合我意的，在這種情形下，我的締約地位充分發揮，供給需求線會比較像經濟課本中畫出來的圖形。反之，如果我去找工作，我不拿你薪水，雖然不會餓死，但是在我找到下一份工作前，我可能要餓好幾個月，機會成本大，這是因為交易資訊無法充分流通的結果，因而，我的締約地位弱，我沒資格討價還價，我不得不接受你開出的條件，這種情形市場雖然也是供給需求兩相抗衡，但運作的結果可能就不是經濟學課本畫出的那種圖，因此，雇傭契約中，我就可以主張某些條款顯失公平。 　事實上，像找工作這個交易，早就已經被發現市場機制無法正常發揮，所以勞工立法才會這麼早就被重視，用立法的手段，來杜絕那些已經被發現的不公平的定型化契約條款。除此之外，應該還是會有這種市場機能無法正常發揮的交易型態，需要所謂的「顯失公平」的規定。至於辦信用卡，如果消費者的機會成本很低，市場交易機能能夠正常發揮，那麼法律人就應該尊重市場法則的運作。艾利希所主張的「活的法」，就是強調要尊重社會自然生成的交易習慣，法學者不該過度概念法學地操作法律、扭曲社會現實。如果實際上所有的銀行都定這種約款而不願更改時，學者就得小心使用手上的那把利刃了。 以上是粗淺的想法，暫且如此，有待來日補充。 作者：楊智傑 2005/7/22 網站：楊智傑的異教徒法律工作站