近年來，科技越來越發達，醫療設備也日漸增新，也正因為醫療儀器越來越進步，不免發生許多在醫療設備操作失誤、疏忽、判斷錯誤，而造成醫師和病人間的醫療糾紛。人民的醫學常識和法律常識隨著時代慢漸成長，不像過去的人不太懂醫學和法律，導致醫療失誤，心有不甘卻也無從求助。
　　醫療法於民國93年4月修正通過，並明文規定醫療行為以故意或過失為限，負其賠償責任，其結果顯然就是認定醫療行為不適用消保無過失責任的規定。
　　法律是公平正義的化身，醫病關係要能和諧，一定要建立在公平對待的基礎上，如果醫療行為一律適用過失責任，醫療事故鑑定卻還是醫醫相護，則病人或病人家屬在面對醫療糾紛的訴訟上，可能永遠是處於弱勢敗訴的地位。是則醫療法如此修正，即難免落人口實，而有偏心之嫌。而消保法未能極力爭取適用無過失責任，亦不免有失職守，對消費者也不盡公平。凡事都有正反兩面，醫療行為究竟是不是消費行為？究竟適不適用消保法無過失責任主義？本來就極具爭議，醫療法的修正究竟是劃下了休止符？還是僅僅是一個逗點？而仍有後續發展？可能仍有給予持續關注的必要。醫療行為本來就是以治療疾病，增進國民健康，提升生命品質為宗旨，具有神聖之意義。但是由於時代的演進，社會變遷以及民眾權力意識的高漲之下，醫病關係已由昔日上下服從的方式演變成平等式的互動，其因此衍生之權利義務關係亦逐漸受到重視。本文願意拋磚引玉，特別希望可以藉此催促消保法能夠及早有所因應，並為醫療法修正後採過失責任而居弱勢地位的消費者，稍稍爭取一些公平的待遇，以利醫病關係可以更加和諧，甚至雙贏。
 

■判決案例解析

　　相對的，病人接受診療後，若病情轉劇或死亡，家屬可能認定醫師治療過程有瑕疵或過失，如醫療人員已善用專業知識慎選治療方式，並慎重考量該方式對病人健康或生命的影響，但結果卻仍超乎其能力所能控制時，似乎也不無可能。類此現象，若將責任全然歸於醫療人員，似又未盡公平，畢竟醫療人員終日面對複雜紛繁的病情，且相同疾病也可能因體質而異其結果，顯見診斷程序的嚴謹與治療手段的拿捏，極其重要。

　　現行醫療法雖有規定中央及地方衛生主管機關應設立醫事審議委員會，然該法卻未針對醫療行為可能造成的不當結果加以規範，因此醫病間若產生誤診與否等主觀認定上的爭執，由於醫事審議委員會的調處手段欠缺實質準則，加以調處結果又流於形式，醫病一方若仍不服，訴諸法庭中不可免。而法官礙於現行法令的闕漏，若僅依個案徵詢專業人士，則恐因醫醫相護的情結，僅提出有利醫方的佐證，以致法官不易作出定紛止爭的適正判決。再者，醫界對法院判決結果，若改採保守醫療或拒收重症患者等作法，是否更將導致醫病衝突而治絲愈棼，不無可能。

　　2004年4月醫療法第78條第2項明文規定，醫療行為以故意或過失者為限，才要負損害賠償責任，顯然間接排除消保法無過失責任的適用 ，也好像終結了多年來馬偕醫院肩難產事件所引發產、官、學界多方爭論不休的疑義。

‧醫療法 第82條：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人
　，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

我國國內學說理論見解分析
　　有關醫療行為是否有消保法第七條無過失責任的適用，學說理論上，爭議非常多，聚訟攻防也非常激烈。最高法院向來認為手術和侵入性治瘵行為無消保法第七條的適用。在涉及醫瘵行為的判決中，醫瘵糾紛的攻防千篇一律都放在有無過失的爭執。醫病關係從早期的尊重醫生專業與權威的態度，到最近十數年的病患或家屬消費意識及權利爭取的態度轉變，醫生與病患或家屬間的關係，也越來越緊張，尤其在消保法實施之後，消費者權益的強調，不但加深彼此的對立，也動搖了雙方原本信任的基礎，終致醫療糾紛層出不窮，甚至有增無減。尤其我國社會常有以刑逼民及拿法官當打手的訴訟文化，被害人常常不按牌理出牌，藉由醫療糾紛事涉刑法業務過失傷害罪或致死罪，以刑事告訴或自訴方式，輔以附帶民事訴訟免除訴訟費用的支出，進而達到訴訟上或訴訟外和解獲得賠償的目的，甚至有以抬棺、白布條、灑冥紙、包圍醫院等等激烈抗爭方式的惡質文化，也難怪醫療糾紛早已成為醫師心中永遠的痛。然而此等現象，也多少反映出我國現行醫療糾紛法律上處理的制度或傳統民事責任賠償制度上是否真的出了什麼問題，值得進一步去探討。

　　關於醫療事故的法律責任，在刑事方面為業務過失傷害及業務過失致死，在民事方面則為損害賠償。其中民事責任的請求權基礎，一向基於侵權行為或契約（債務不履行）：前者必須醫師的醫療行為具有故意、過失（民法一八四條），後者則須有可歸責於醫師的事由（民法二二七條），此項法律上的見解行之有年，從未受質疑。不料在民國八十七年台灣台北地方就「馬偕醫院肩難產」民事事件，首度打破傳統，將消保法中企業經營者的無過失賠償責任適用在醫療行為上，不僅造成醫界極度的恐慌，並引發學術界廣泛的討論與爭辯，可謂盛況空前。學說理論上關於醫療行為是否適用消保法無過失責任，主要爭點在於（1）醫療行為是否屬於消保法上的服務？ （2）消保法上關於服務責任的規定，其適用範圍是否包括醫療服務在內？換言之，接受醫療服務的病人，是否屬於「以消費為目的而接受服務」的消費者？醫療事業機構或醫事人員與病人間的醫療關係是否為一種「消費關係」？以下僅就學者專家的意見，綜整分析為肯定說與否定說，前者贊成醫療行為適用消保法，後者反對醫療行為適用消保法。

　　我國法院實務見解，對於醫療行為是否適用消保法，相較於學說理論，也是不惶多讓，同樣有肯定、否定說不同的見解，其認事用法，似皆言之成理，持之有故，非常精采。
 

‧消費者保護法 第7條（企業經營者就其商品或服務所應負之責任）：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。
　商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」
 

醫療行為適用消保法 

1. 最高法院90年度台上字第709號判決（肩難產案件）： 
   （1）按消費者保護法第七條第一項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」。該項所稱「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容的勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上的危險而言；因此，本質上具有衛生或安全上危險的醫療服務，自有本法的適用。
   
   （2）又所謂「安全或衛生上之危險」，依同法施行細則第五條第一項規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待的安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而是否具備通常可合理期待的安全性，則應以提供服務當時的科技及專業水準，以及符合社會一般消費者所認知的期待為整體衡量。 
   
   （3）按孕婦為各項產前檢查，其目的在於確保胎兒健康，生產順利，一般而言，除了緊急狀況外，均會指定負責醫師為其產檢及接生，因而與醫師間建立相當特殊的信賴關係，則負責醫師就產前檢查所顯示的各項訊息，自有向其為完足說明的義務。且消費者保護法第七條第二項也規定：「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」，所稱「警告標示」，在醫療服務情形，?指醫院的說明義務。 
   
   （4）鄭醫師於譚女士生產被上訴人前，未向其說明具有發生肩難產的危險因素及本件採自然生產發生肩難產的機率，對胎兒可能肇生受傷，甚或死亡的影響，致譚昌蘭女士無選擇採用剖腹產或其他手術以防止肩難產發生的機會，也無從在產前另在其他醫院檢查，尋求其他意見或建議，藉以審慎評估採取何種生產方式最為恰當，直至在產檯上，胎兒頭已娩出，始不得不接受後中位骨盆真空牽引的助產方式。上訴人所提供的醫療服務顯欠缺通常可合理期待的安全性，且未盡說明的義務。
   
   （5）鄭醫師未注意譚女士產檢顯示的重要訊息，復未盡說明的義務以避免肩難產發生，此非不可或不易預防，逕行採取自然生產方式，與造成被上訴人右臂神經叢拉傷間，有相當因果關係。則上訴人所提供與被上訴人母譚昌蘭的醫療服務，未具備通常可合理期待的安全性，也未善盡說明的義務，違反消保法第七條第一項及第二項的規定，依同條第三項規定，自應負賠償責任。
    
2. 台灣高等法院92年度上字第596號判決： 
   消保法對於消費，並未為定義性之解釋，故一般謂該法所指「消費」應泛指為達成生活上目的而使用商品接受服務之行為，只要其非用於生產，即屬消費。且所謂「服務」之定義，依據消保法第2條第2款規定，凡以提供服務業為營業之人，均屬於「企業經營者」。又由第三條規定可知，在本法上係將商品與服務視為對等之規範標的。換言之，本法所稱服務並不以與商品有關連者（配銷服務業）為限，與商品無關之服務業，如社會服務業（醫療、教育等）、生產者服務業（如律師、會計師、通訊、金融、保險等）、個人服務業（如餐飲、旅館、修理等），均在本法規範之範圍。又在參酌消保法於年1月22日修正前，經立法院院會討論消保法第7條修正條文時，原有立法委員主張於該條第1項增列後段「但危險係醫療行為內含之風險者，不在此限。」即希望將醫療行為排除於消保法之外，但經一連串討論後，仍採行政院提案條文通過（即現行條文）等情可知，目前消保法並未將醫療服務排除在外，足證消保法中之服務行為當然包含醫療行為在內。

醫療行為不適用消保法 

1. 89年度重上字443號判決（長庚醫院新生兒敗血案）： 
   （1）按消保法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」同法第二條規定：本法所用名詞定義如下：
   1. 消費者：指以消費者為目的而為交易、使用商品或接受服務者。
   2. 企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
   3. 消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。
   另消保法施行細則第二條規定：「本法第二條第二款所稱營業，不以營利為目的者為限。」惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
   
   （2）按消保法第一條第一項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質，特制定本法。」此為就該法立法目之所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，?應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險之訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患的病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險考量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為考量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。
   
   （3）另相較於種類及特性可能無限的消費商品，現行醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性對某些病患以各種手段不予治療，且此種選擇是將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最需醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要之類型，同樣不能達成消保法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩與繁，寧可採取任何消極、安全之醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因為使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。如此醫療手段之採取，不再是為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員治療過程之行為安全，而過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，成非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第一條所明定之立法目的。乃應以目的性限縮解釋方式，將醫療行為排除於消保法適用之列。故將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，從而醫療行為即無消保法之適用。
    
2. 台灣高等法院90年度上字第636號判決：
   專門職業人員之服務，尤其醫療契約之服務，無論是否涉及商品之使用，英美二國法院均認為專門職業人員僅負擔過失責任，亦即只需盡到合理之注意與能力，即無需負責，其理由如下：
   （1）醫學並非精密科學，醫療行為之治療過程與結果，充滿不確定性與危險性，非醫師所能控制。
   
   （2）醫療傷害損失無法經由保險分散，必須由病患承擔損失，以分散風險，從而必定增加一般患者之醫療費用，使醫療服務獲得不易，亦非病患之福。
   
   （3）醫療責任擔增加，將促使醫師採取「防禦性醫療措施」，醫療手段之採取，再係為病人之安全，而在於保護醫療人員。我國消保法既繼受諸先進國家法典而來，就服務業者之責任，自應採取相同之見解。準此，就醫院及醫師所提供之醫療服務，應無消保法第7條第一項規定之適用。

    

　　按民法為普通法，消保法為民法的特別法，是針對保護消費者權益所作的特別規定，優先於民法適用，其對消費者權益的保護層次絕對較民法規定有過之而無不及，尤其無過失責任的原則，更是大大有利於消費者。而醫療行為則因另有醫師法、醫療法等特別法的規範，此等醫事法規與消保法大同小異，兩法在適用上屬於法規競合關係，一般學者咸認醫療法是消保法的特別法（特別法的特別法），醫療行為應該是屬於醫療法的規定，一旦發生醫療糾紛，基於特別法優於普通法的原則，或全部法優於一部法的原則，醫療法既是特別法，也是對整個醫療行為全部的規範，當然就應優先適用醫療法。也有學者認為「我國已公佈實施醫師法及醫療法，兩法已對於保護病患，以及對醫師執業發生相當規範之作用，醫師法及醫療法係專門規範醫師的法律，對於消保法系概括規範消費行為的一般法而言係屬特別法，自應優先消保法而適用之。」此參諸最高法院最近幾年來的判決中也經常引述：「醫療行為不適用消保法」云云，顯然確定並釐清醫療行為法律適用的問題，並間接承認醫療法優於消保法，即醫療法為消保法的特別法的觀點。 

　　也就是說，以目前立法院搶先在醫療法修訂的現實狀況而言，消保法之於醫療行為問題上，可能只好讓醫療法專美於前，雖然修正後的醫療法尚有諸多不如人意的地方，並且有進一步藉由學者專家法院實務繼續演進而讓它更完美的空間，但是基於特別法優先於普通法的原則，醫療行為既已回歸侵權舉證責任的規定，病人及家屬也只能儘可能蒐證因應，盡量舉證，否則就只能任憑運氣，全然交託給醫療機構與醫事人員的認真負責的敬業態度與良心良知了。